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行政執法知識講座

 

 

            行政執法知識講座

 

                          河北銘鑒律師事務所 主   任
                                             高級律師 劉  劍

手機:13373239600
網址:hb-mj.com


一、我國的法律體系
  在一國之內同一法域之中,法律體系呈現出縱橫交錯的特征。在單一制的國家結構中,為了維持法律體系的內在統一,不但各種法律部門在橫向上要相互銜接,而且各種法律淵源在縱向上要保持協調。從法的效力上看,一切法律淵源都具有法的形式效力,該效力本身并不存在差異;但是,不同淵源的法律規范卻存在等級。所謂法律位階,是指每一部規范性法律文本在法律體系中的縱向等級。下位階的法律必須服從上位階的法律,所有的法律必須服從最高位階的法.
  在我國,按照憲法和立法法規定的立法體制,法律位階共分六級,它們從高到低依次是:根本法律、基本法律、普通法律、行政法規、地方性法規和規章。

 

我國法制體系或稱立法體系是統一的,又是分層次的。法律由全國人民代表大會及其常務委員會制定,行政法規由國務院制定,地方性法規由各省、自治區、直轄市的人大及其常委會(省會市、國務院批準的較大的市)制定,部門規章由國務院各部、委制定,對于國務院的一些直屬局,如工商、海關、稅務、新聞出版、技術監督局等不能制定規章,從實際看需要,但法律只規定了部、委制定規章。為了解決這一難題,本條規定,這些機構經國務院授權可以適用規章,地方性規章由各省、自治區、直轄市政府和省會市、較大的市的政府制定。行政法規、地方性法規;規章均不能與法律相抵觸。

二、依法治國方略的基本內涵
     1997年,黨的十五大把依法治國正式確立為黨領導人民治國理政的基本治國方略。依法治國,就是廣大人民群眾在黨的領導下,依照憲法和法律的規定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟和文化事業,管理社會事務,保證國家各項工作
都依法進行,逐步實現社會主義民主的制度化、法律化,使這種制度和法律不因領導人的改變而改變,不因領導人看法和注意力的改變而改變。依法治國的主體是廣大人民
群眾。憲法明確規定,國家的一切權力屬于人民。我們所說的法治,不應是“治民”,而應是“民治”,就是人民當家作主治理國家。

    依法治國的基本要求是有法可依、有法必依、執法必
嚴、違法必究。具體來講,有以下四個方面:

  實行依法治國,必須提高黨的領導水平和執政水平,改進黨的領導方式和執政方式。黨的領導主要是政治、思想和組織領導,通過制定大政方針,提出立法建議,推薦重要干部,進行思想宣傳,發揮黨組織和黨員的作用,堅持依法執政,實施黨對國家和社會的領導。現在,我們黨的中心任務、所處環境和隊伍結構已經發生許多重大變化。這些重大的變化,客觀上要求必須加強和改善黨的領導,把黨對國家的領導同依法治國有機統一起來,保證黨始終發揮總攬全局、協調各方的領導核心作用。同時,黨的各級組織和廣大黨員要帶頭遵守并維護憲法和法律,在憲法和法律范圍內活動,嚴格依法辦事。
立法。實行依法治國,必須不斷完善社會主義法律體系。改革開放以來,在短短的30多年間,以憲法為核心的法律體系的框架已基本形成。根據2010年的法律建設報告:截至2009年3月,我國現行有效的法律有229件,行政法規近600件,地方性法規7000件,總數在7830多件。全國人民代表大會及其常務委員會已經制定的229件現行有效的法律法規,涵蓋了全部七個法律部門。各法律部門中,對形成中國特色社會主義法律體系起支架作用的基本法律,以及改革、發展、穩定急需的法律大多已經制定出來。與法律相配套,國務院制定了近600件現行有效的行政法規,地方人民代表大會及其常務委員會制定了7000多件現行有效的地方性法規,民族自治地方的人民代表大會制定了600多件現行有效的自治條例。國務院有關部門以及省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府還制定發布了3萬多件規章。黨的十五大提出的"到2010年形成有中國特色社會主義法律體系"的立法目標基本實現。
司法和執法。實行依法治國,必須嚴格執法。社會主義司法制度必須保障在全社會實現公平和正義。在我國,約有80%的法律和法規是由行政機關執行的,行政執法在法律實施過程中處于舉足輕重的地位。司法則是懲治犯罪、保護公民權利的最終有效手段。能否做到依法行政和司法公正,是實現依法治國的關鍵。要進一步健全權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制,保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權,做到公正司法。
普法。實行依法治國,必須增強全體人民的法律意識。社會主義法治是建立在人民自覺遵守和維護法律的基礎上的。從這個意義上說,依法治國的根本問題是提高人的法制觀念。鄧小平強調:"要講法制,真正使人人懂得法律,使越來越多的人不僅不犯法,而且能積極維護法律。"要通過加強法制教育,使全國人民樹立起自覺的法制觀念。1985年以來,全國人大常委會先后四次作出關于開展全國普法教育的決議。我國已經完成了五個五年普法工作,現在進入了"六五"普法階段,廣大人民群眾的法律意識和法制觀念已經有了很大的提高。我們要繼續做好普法工作,使人們進一步養成遵守法律的習慣,自覺以法律來規范自己的言行,維護自己的權益。
三、依法行政
依法行政,是指國家機關及其工作人員依據憲法和法律賦予的職責權限,在法律規定的職權范圍內,對國家的政治、經濟、文化、教育、科技等各項社會事務,依法進行管理的活動。依法行政的本質是有效制約和合理運用行政權力,它要求一切國家行政機關和工作人員都必須嚴格按照法律的規定,在法定職權范圍內,充分行使管理國家和社會事務的行政職能,作到既不失職,又不越權,更不能非法侵犯公民的合法權益。

四、行政執法
行政執法是依法行政的重要內容。行政執法是依法行政的一個關鍵環節,是實現國家行政職能的重要活動,是建設社會主義法治國家系統工程的重要組成部分。依法行政最為有效的檢驗指標就是行政執法的質量。
(一)行政執法的概念
行政執法,
是指行政機關依據法律、法規的規定,對特定人或特定事項予以處置的具體行政行為。行政執法是行政治理行為中的重要方面,它有廣義的行政執法和狹義的行政執法之分。
廣義的行政執法,是指所有的行政執法主體在行政管理的一切活動中遵守和依照法律、法規、規章和規范性文件進行行政管理的活動,它可以發生在抽象和具體的行政行為之中。如:浙江省人民政府依法制定和發布《浙江省商品條碼治理辦法》,旨在對商品條碼實施規范治理,這就屬于廣義行政執法中采取的抽象行政行為,該行為的指向不是特定的具體對象。
      狹義的行政執法,是指法律、法規、規章所規定的行政執法主體,把法律、法規、規章和規范性文件的規定適用于具體對象或案件的活動,它一般只能發生在具體的行政行為中。如,縣工商局對某企業生產的假冒服裝依法檢查并給予罰款3000元的處罰,這就屬于狹義行政執法中采取的具體行政行為,該行為的指向必須是特定的具體對象或案件。
     根據我國行政法的要求,無論是廣義的行政執法,還是狹義的行政執法,行政執法的主體、內容和程序必須符合法律、法規、規章的規定。
(二)行政執法的特征
1、主動性。
行政執法是各級行政機關實現國家行政管理職能的一種活動,它必須依職權積極自覺地采取行動,主動地而不是被動地進行行政執法,否則就可能失職或是玩忽職守。這是行政執法不同于行政司法的的一個特點。行政司法行為是一種事后性救濟行為,一般說來,沒有當事人的主動申請,裁決機關不得主動采取行動。比如說行政復議。
行政機關行政執法的主動性必須是依法主動;沒有法律依據,則不得主動。如發生在上海的釣魚執法事件:
2009年10月14日晚,孫中界駕駛公司的金杯面包車,沿上海市閘航路自西向東行駛,準備到上海市南匯區航頭鎮接人。
  7時30分許,當孫中界進入浦東區域,行至閘航路和召泰路交叉口時,他看到路中間站著一名青年男子,頻頻揮手示意他停車。
  “我看著他著急的樣子,想著他肯定遇到了難事,就停下了車。他一下子就拉開車門坐到了副駕駛座位上。我問他有啥急事,他說這么晚攔不到車,又非常冷,想讓我捎他一程。”孫中界回憶說:“我剛好順路,又看他只穿一件T恤,就有點同情他,打算捎他一程。上車后,他說按出租車的價格給我掏錢,我當時忙著開車也沒搭理他。走了四五分鐘后,這名男子說到了,我就緩慢停車。這時,他掏出10元錢,往我儀表盤右側一扔,隨后就伸腳急踩剎車,并伸手拔我的車鑰匙。這時,我看見我車前側過來一輛面包車,車上沖下幾名便衣男子上了我的車,他們自稱是執法大隊的,說我黑車營運拉客。我趕緊解釋,并說剛才上車的男子可以作證,可上車男子已不見蹤影。”
  孫中界說,“這幾個人把我從車里拽出,拿走了我的駕駛證和行車證,并把我推上面包車開進附近的一個胡同,胡同里停著一輛依維柯,他們又把我推到車上,上面有幾名身穿制服的男子,我想掏出手機報警,手機卻被他們沒收。他們在車上對我進行審問,一名男子拿出上海市浦東新區城市管理行政執法局調查處理通知書,說我開黑車,非法營運。我說是對方主動上車,我也沒向對方要錢,純粹是出于做好事的心理。可他們堅持說我非法營運,還讓我在處理通知書上簽字。因為尿急,我無法忍受,只好在上面簽了字”。
孫中界說:“當時僵持了大約1小時,我簽字后,他們才放我走,車也被他們開走了。
當晚9時30分許,孫中界回到了魯匯鎮的租房處,揮刀砍掉小手指,聞訊而來的哥哥到來時,手指已經斷了,只剩下一點肉皮連著,血流得滿手都是。哥哥立即將其送到醫院。
  對于執法人員說弟弟開“黑車”一事,孫中記說:“我弟弟才上班兩天,他哪敢開車要錢,根本不可能的事。這是執法局在‘釣魚’,我們都知道這種事,沒想到我弟弟卻碰上了。”
上海龐源建筑機械工程公司一名負責人在電話中告訴記者,孫中界和孫中記兩兄弟是他們公司的員工,孫中界來到上海才兩天。這輛金杯車是工程用車,他也不相信孫中界會開車營運掙私錢。
經過徹查,上海市政府宣布:浦東新區終結孫中界“釣魚”式執法案,并向公眾公開道歉,區政府依法撤消了原處罰決定。
執法部門釣魚執法的錯誤在于“對行政執法主動性不加限制地使用”,
沒有從法律層面上認真的加以審核,所以導致了這種事情的發生。這也說明在我們執法隊伍中一些執法人員的法治意識淡薄。總之,行政執法必須依法進行,“沒有法律便沒有行政”。
2、廣泛性
行政執法是各級行政機關在行政管理過程中實施行政法律規范的行為,行政管理所涉及的內容非常廣泛,因而也決定了行政執法內容的廣泛性。行政執法不僅涉及到社會管理、行政管理、經濟調控,還涉及到百姓生活的方方面面。
3、具體性
行政執法屬于具體行政行為,
大多是針對具體的人員和具體的時間所采取的行政行為,因而行政執法不像行政立法那樣具有抽象性和普遍性,而是具有具體性。
4、強制性
在行政執法過程中,如果行政管理相對人違反行政法律規范或者不履行行政法律規范中所規定的義務時,就會受到行政處罰和行政強制,已達到維護公共利益和社會秩序的目的。當然,行政執法的強制性必須由法律來明確規定,行政執法中的強制必須是依法強制。
案例:天津市某縣一名小學老師因拒絕拆遷自家的樓房被停課,縣教育局黨委書記在做其工作時稱:“在中國,你說不拆,肯定把你拆了。我就這一句話,這就是我們為什么在全世界牛X。”這句話簡單粗暴,蠻橫無理,毫無邏輯,是對行政執法強制性的過度濫用。
5、公益性
行政執法的目的
,是為了實現國家的公共行政管理職能,從而維護公共利益和社會秩序,為社會和公眾提供服務
案例:江蘇常州網民“認真”,就環保污染問題與環保局在網上較起了勁,甚至言辭過激,總說環保局長失職、瀆職等,責令環保局長“下野”,在網民警告的同時,環保局長沒有動怒,而是親自與下屬到網民投訴的轄區調查、走訪,最終將污染問題徹底解決。事情到此本該結束,但環保局長沒有就此罷休,而是全城“搜索”,找到了網民“認真”,親手送上2000元網絡監督獎,予以感謝。常州環保局認真采納網民建議,查出了污染問題,維護了百姓的切身利益,為廣大人民群眾提供了服務,實現了行政執法的目的。
(三)行政執法的內容
1、賦予權力和設定義務(行政許可)。馬克思曾經說過,沒有無義務的權利,也沒有無權利的義務。所謂賦予權力就是行政機關依法賦予公民、法人和其他組織一定的權力和利益。例如行政機關授予行政管理相對人資格、資質等。所謂設定義務,就是行政機關依照法律規定,要求公民、法人或其他組織履行一定的義務,這些義務包括作為的義務和不作為的義務。作為的義務就是必須為某種行為。比如說要求個體工商戶和企業必須依法納稅等。不作為的義務就是要求不得為某種行為。比如說要求公民、法人或其他組織不得偷稅、漏稅,不得破壞自然資源等。
2、剝奪、取消權利和免除義務(行政處罰)。剝奪和取消權利就是行政機關依照法律規定對公民、法人或其他組織已經取得的權利予以剝奪或者取消,使其喪失某種權利。例如,江蘇省的假狂犬疫苗事件:江蘇省延申公司在生產人用狂犬疫苗過程中存在偷工減料、弄虛作假、逃避監管的違法行為,使不合格的產品流向市場。對此,食品藥品監督管理部門按照《藥品管理法》有關規定,沒收其違法所得,同時撤銷該公司生產人用狂犬疫苗的批準文號。免除義務就是行政機關依照法律規定免除公民、法人或其他組織應當履行的義務,比如免稅等。
3、變更法律地位。就是行政機關對公民、法人或其他組織的法律地位加以變更。比如說某個合伙企業以后發展為有限責任公司,經過核準登記,就將其不是法人變更為法人。
4、賦予特定物以特有的法律性質。比如說將某古建筑批準為文物保護單位,則一般情況下,文物保護單位就不能再做他用。如,云南大理修公路拆毀唐代古城墻事件:云南大理的龍首關遺址是文物保護單位,公路建設部門及施工單位未報經文物主管部門同意,擅自施工,造成龍首關遺址損壞約30米,違反了《文物保護法》的有關規定。公路建設部門及施工單位正是忽視了法律賦予特定物以特有的法律性質,未經有關部門同意,擅自改變其現狀,沒有正確處理好公路建設和文物保護的關系。
(四)行政執法的種類
行政執法行為主要包括:行政許可、行政征收、行政處罰、行政給付、行政裁決、行政監督檢查、行政確認、行政強制等。
五、規范行政執法
近年來,國務院一直把加強和改善行政執法作為一項事關全局的重要工作來抓。2004年國務院頒布了《全面推進依法行政實施綱要》、2008年頒布了《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》、2010年制發了《國務院關于加強法治政府建設的意見》,可見國務院的重視程度之高。
(一)行政執法必須依據合法
2004年3月22日國務院頒布的《全年推進依法行政實施綱要》明確要求:行政機關實施行政管理,應當依照法律、法規、規章的規定進行;沒有法律、法規、規章的規定,行政機關不得作出影響公民、法人或其他組織合法權益或者增加公民、法人或其他組織義務的決定。
案例一(省教材27頁):2010年3月《安徽商報》報道:
案例二:我市執法檢查中發現的問題。
(二)行政執法必須主體合法
行政執法主體合法就是事實行政執法行為的機關或者組織必須具有行政執法主體資格。所謂行政執法主體資格,是指法定的行政執法機關和法律、法規授權的組織,通過法定程序依法獲得的行政執法主體的法律地位。
名詞解釋:
法律法規授權的組織:
法律、法規授權的組織是指依具體法律、法規授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。由于行政活動的廣泛性及復雜性,某項行政事務可能由非行政機關的社會組織管理的情形有不少,如疾控中心和食品衛生監督站都不是行政機關,經《食品衛生法》授權,它們就能行使食品衛生監督檢查權和對違反食品衛生法的相對人的行政處罰權。
法律、法規授權的組織主要有以下幾種:
(1)事業組織。事業組織是指為國家創造或改善生產條件,從事為工農業生產服務活動,不以盈利為目的的單位。

(2)社會團體。社會團體雖然不是行政機關,不屬于行政系統,但法律、法規往往授權它們行使某些行政職能,如各種行業協會,它們有依法律、法規的授權管理本行業的某些行政事務的權力。
(3)基層群眾性自治組織。基層群眾性自治組織是指城市和農村按居民、村民居住的地區設立的居民委員會和村民委員會。
(4)企業組織。企業組織主要是行政管理的對象,但在特定情況下,法律、法規也可授權其行使一定行政職權。
(5)各種技術檢驗、鑒定機構。對一些需要運用專門知識、專門技能、專門設備進行檢驗鑒定的事務,法律、法規通常授權由一些有關的技術性機構辦理。
被授權組織的法律地位體現在以下三個方面:
(1)被授權組織在行使法律、法規所授職權時,享有與行政機關相同的行政主體地位。
(2)被授權組織以自己的名義行政法律、法規所授職權,并承擔相應法律后果。
(3)被授權組織在執行其被授職權以外的自身職能時,不享有行政權,不具有行政主體的地位。
《綱要》強調:建立健全行政執法主體資格制度。行政執法由行政機關在其法定職權范圍內實施,非行政機關的組織未經法律、法規授權或者行政機關的合法委托,不得行使行政執法權;要清理、確認并向社會公告行政執法主體;實行行政執法人員資格制度,沒有取得執法資格的不得從事行政執法工作。行政行為的合法與否,首先表現在執法主體資格上,只有據有行政執法主體資格的機關作出的行政執法行為才可能有效,沒有行政執法主體資格的機關做出的行政執法行為肯定是無效的。
合法的行政執法主體要具備以下條件:
1、行政執法主體必須是組織而不是自然人;
2、行政執法主體的成立必須有合法依據;
3、行政執法主體必須具有明確的職責范圍;
4、行政執法主體必須能以自己的名義作出具體行政行為并承擔相應的法律責任。
名詞解釋:
受委托的組織:受委托的組織不是行政執法主體。《行政處罰法》第十八條規定:委托的行政機關對受委托的組織實施的行政處罰的行為應當負責監督,并對該行為的后果承擔法律責任。受委托的組織在委托范圍內,以委托機關的名義實施行政處罰。由此可以看出,受委托的組織不能以自己的名義實施行政處罰,也不能以自己的名義承擔法律責任。所以受委托的組織不是行政執法主體。例如,治安聯防隊。
《行政處罰法》第19條明確規定了受委托組織必須符合三個條件:①依法成立的管理公共事務的事業組織。“行政機關不得委托個人實施行政處罰”;②具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員;③對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的,應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。同時,接受委托的組織必須在委托范圍內實施行政處罰,不得超越權限。
(三)行政執法必須權限合法
權限合法是指行政執法主體必須在法定的職權內履行職責、行使權力,不得越權。
行政職權的限制主要有以下幾個方面:
1、行政職能上的限制。
2、行政級別上的限制。上下級有分工,如果下級行政機關辦理了理應由上級行政機關辦理的行政執法事項,其所作的行政行為同樣屬于越權。
3、地域上的限制。管轄權。
4、手段上的限制。《行政處罰法》第十六條規定:國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權,但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使
5、委托執法權的限制。行政機關只能依據法律、法規、規章的規定委托符合條件的組織代行行政執法權。
(四)行政執法必須內容合法
1、行政執法行為的內容必須符合法律、法規或規章的規定。
2、行政執法行為的內容必須明確。行政執法行為要求行政相對人該做什么,不該做什么,怎么做都要明確具體。
3、行政執法行為的內容必須公正、合理。公正、合理就是法律面前人人平等,同樣的人同樣對待;同樣的情況同樣對待;不同情況不同對待。實施行政處罰應當與違法行為的事實、情節、危害后果相當,即過罰相當。
(五)行政執法必須注重程序
程序正義被視為“看得見的正義”。
行政執法程序是由行政執法的方式、步驟、時間、順序所構成的。一般體現為前后相互連接的幾個階段,每個階段又有其相應的具體程序制度。
1、強化程序意識。
程序是權力的運行方式,也是行政權力實現公正的保證。國外一位法學家說,迄今為止法治的歷史,主要是程序的歷史。舉個通俗的例子,可以看出程序對于結果公正至關重要。有個國家的學校給兒童上法治課,課題是姐妹兩個分一個大蘋果,采取什么方法分勻?按照我們中國人的傳統思想,因為我們不重視程序規則,無非采取兩個辦法:一是由大人分,給蘋果切上一刀,兩人各拿一半,但大人也不一定就切得很公正,難免引起糾紛;另一個方法就是犧牲一方利益,如三字經上說的“融四歲,能讓梨”,從謙讓角度來說這是好的,但從法律角度來講,還是犧牲了一方的利益。而這堂法制課想要告訴孩子們的是一個程序規則,這個蘋果誰操刀切都可以,但是操刀的人要最后拿自己的那一半蘋果。這個程序規則就制約了切蘋果的人,必須把蘋果切的公正,否則自己吃虧。這就是程序的價值。雖然程序公正不一定能夠保證行政結果的公正,但程序公正與結果之間存在內在聯系,是不容否認的。
2、防止程序違法。
違反行政執法程序的表現形式:違反正當程序,違反法定程序。防止行政執法程序違法,主要防止這兩個方面的違法。

(1)防止違反正當程序。
正當程序和法定程序是兩個不同的概念。法定程序是指有明確的法律規定的程序;而正當程序是指基于公平、正義而應遵循的程序,不論法律是否有規定都應遵守。它是對行政主體行使行政權力最低限度的要求,這已成為許多國家司法審查的重要標準。正當程序原則始于英國自然公正原則,成于美國的正當程序原則。
正當程序原則包括兩個基本規則:

2004年3月國務院發布的《全面推進依法行政的實施綱要》體現了正當程序原則,它把 “程序正當”作為依法行政的六項基本要求之一提出來,明確要求:“行政機關實施行政管理,除涉及國家秘密和依法受到法律保護的商業秘密、個人隱私外,應當公開,注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴格遵循法定程序,依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責,與行政管理相對人存在利害關系時,應當回避。”
案例:1994 年 9 月,原告田永考入北京科技大學下屬的應用科學學院的物理化學系,取得本科生學籍。 1996 年 2 月 28 日田永在參加電磁學課程補考過程中,隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條,中途去廁所時,紙條掉出,被臨考老師發現。臨考老師雖未發現田永有偷看紙條的行為,但還是按照考場紀律,當即停止了田永的考試。北京科技大學于同年 3 月 5 日按照該校有關考試的規定,認定田永的行為是考試作弊,并根據“凡考試作弊者,一律按退學處理”的規定,決定對田永按退學處理, 4 月 10 日填發了學籍變動通知。但是,北京科技大學沒有直接向田永宣布處分決定和送達其變更學籍的通知,也未給田永辦理退學手續,田永繼續在該校以在校大學生的身體參加正常學習及學校組織的活動。
  1996 年 3 月,原告田永學生證丟失,未進行 1995 年至 1996 年第二學期的注冊。同年 9 月,被告北京科技大學為田永補辦了學生證。其后,北京技術大學每年均收取田永交納的教育費并為田永進行注冊,發放大學生補助津貼,還安排田永參加了大學畢業實習設計,并由論文指導老師領取了學校發放的畢業設計結業費。田永還以該校大學生的名義參加考試,先后取得了大學英語四級、計算機應用水平測試 BASIC 語言成績合格證書。田永在該校學習的 4 年中,成績全部合格,通過了畢業實習、設計及論文答辯,獲得優秀畢業論文及畢業總成績全班第九名。
  但 1998 年 6 月田永畢業時,被告北京科技大學的有關部門以原告田永不具有學籍為由,拒絕為其頒發畢業證,進而也未向教育行政部門填報畢業派遣的資格表。田永所在的應用學院及物理化學系雖認為田永符合大學畢業和授予學士學位的條件,但由于學院正在與學校交涉田永的學籍問題,故在向學校報送田永所在班級的授予學士學位表時,暫時未給田永簽字,準備等田永的學籍問題解決后再簽,學校也因此沒有將田永列入授予學士學位資格名單內交本校的學位評定委員會審核。
  原告田永認為自己符合大學畢業生的法定條件,被告北京科學大學拒絕給其頒發畢業證、學位證是違法的,遂向北京市海淀區人民法院提行政訴訟。田永訴稱,其一直以在校生身份在北京科技大學參加了學習和學校組織的一切活動,完成了學校制定的教學計劃,并且學習成績和畢業論文已經達到高等學校畢業生水平。然而在臨近畢業時,被告才通知其所在的系,以其不具備學籍為由,拒絕給其頒發畢業證、學位證和辦理畢業派遣手續。他認為被告的這種行為是違法的。因此,其請求法院確認被告行為違法,并責成被告為其頒發畢業證、學位證和為其辦理畢業派遣手續。

從這個案例可以看出,正當程序原則已經開始適用于我國司法審查實踐。上面案例中,北京海淀區法院審理“田永訴北京科技大學”一案的判決書中就寫道:“退學處理決定涉及原告的受教育權利,從充分保障當事人權益原則出發,被告應將此決定向本人送達、宣布,聽取當事人的申辯意見。而被告既未依此原則處理,尊重當事人的權利,也未實際給原告辦理遷移學籍、戶籍、檔案等手續”。這里適用了“正當程序原則”。即被告作出退學處理決定時,應當聽取當事人的申辯意見。

(2)防止違反法定程序。
違反法定程序的表現形態。

A、方式違法:

案例:某市工商局以某市農行利用自己獨占地位,在向農民發放貸款購買化肥時,限定農民購買其經營者的化肥,排除了其他經營者的公平競爭,違反了《中華人民反不正當競爭法》第6條“公用企業或者其他依法獨占地位的經營者,不得限定他人購買其指定的經營者的商品,以排擠其他經營者的公平競爭”規定為由,依據《反不正當競爭法》第23條規定,對某市農行處以10萬元罰款,該行不服,以處罰主體錯誤、違反法定程序、適用法律不當為由,向行政復議機關申請復議。
行政復議機關審理認為:被申請人某市工商局在實施行政處罰中所確認的主體資格正確,認定的事實清楚,證據充分,適用法律也并無不當。但是,被申請人在沒有告知申請人依法應享有的權利就先實施了行政處罰,違反了《行政處罰法》第31條,  行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。的規定,屬于程序違法。故依據《行政處罰法》第41條的規定,確定被申請人作出的行政處罰無效。遂依據《行政復議法》第28條第3款的規定,撤消了被申請人某市工商局的行政處罰決定。
第三十一條 行政機關在作出行政處罰決定之前,應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據,并告知當事人依法享有的權利。
第三十二條 當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的,行政機關應當采納。
第四十一條 行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前,不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據,或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯,行政處罰決定不能成立;當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”


B、步驟違法

案例:甲單位1995年以出讓方式取得一塊面積30畝大的國有土體使用權進行房地產開發,出讓合同約定甲單位應于1996年1月開始動工建設,但到1999年甲單位仍未開始動工,該市國土局報請市政府批準后,無償收回了該宗國有土地的使用權,但未注銷該單位的土地所有權證書。2005年,甲單位將土地使用權轉讓給乙單位,雙方持轉讓合同到國土管理部門辦了土地使用權變更登記,國土局以該土地使用權已被收回為由,不予變更登記。甲單位遂起訴至法院,要求確認國土局收回土地的行為無效。
法院經審理認為,依據《中華人民共和國城市房地產管理法》第26條之規定,以出讓方式取得的土地使用權進行房地產開發的,必須按照土地使用權出讓合同的約定的土地用途、動工開發期限開發土地。……超過出讓合同約定的動工開發日期滿兩周年未動工開發的,可以無償收回國有土地使用權。由于甲單位在取得土地使用權兩周年后,仍未動工建設,因此國土局可以無償收回甲單位的土地使用權。但按照《閑置土地處置辦法》的規定,無償收回國有土地使用權,要報經原批準用地的人民政府批準后予以公告,下達《收回國有土地使用權決定書》,終止土地有償使用合同或者撤銷建設用地批準書,注銷土地登記和土地證書,因此收回土地使用權必須依照法定程序進行。而市國土局僅僅是報請當地市政府批準,作出土地收回決定,沒有注銷甲單位的土地使用權證書,在收回程序上存在明顯瑕疵,因此法院認定國土局收回行為程序違法,應予撤銷,甲單位仍為法律意義上的土地使用權人。

C、順序違法。
作為行政程序要素的順序是指各個法定步驟的先后次序。如行政主體在作出具體行政行為的行政決定時,要先取證,后裁決;先裁決,后執行等。顛倒了這些順序,即構成了順序違法。
案例:某縣質量技術監督局根據群眾舉報,查處了一起某日用品廠冒用他人廠名、廠址生產化妝品案,根據調查取證結果,縣局決定根據《產品質量法》第53條對該廠作出如下行政處罰:沒收違反產品36箱;處以貨物價值金額5000元80%的罰款,共計4000元;并沒收違法所得520元。在多次電話通知行政相對人到縣局簽收《行政處罰告知書》未果的情況下,執法人員到達該廠,當場將《行政處罰告知書》和《行政處罰決定書》同時送達該廠法定代表人簽收。該廠對縣局作出的行政處罰決定不服,依法向該市技術監督局提起行政復議,以縣局在辦案過程中違反法定程序,剝奪陳述申辯權為由,請求市局撤銷該行政處罰決定。
市局受理后,經行政復議審理,認為該縣局在執法過程中存在違反法定程序的問題,因此依法撤銷了行政處罰決定。市局之所以撤銷了縣局的行政處罰決定,是因為縣局同時送達《告知書》和《行政處罰決定書》的行為,違法了“告知在前,處罰在后”的法定程序。因此,該行政處罰無效。
D、時限違法。
時限違法是指行政行為的作出違反法定的時效。
如《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第39條規定:公民、法人或其他組織申請行政機關履行法定職責,行政機關在接到申請之日起60日內不履行的,公民、法人或其他組織向人民法院提起訴訟,人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的,從其規定
再如《行政許可法》第42條規定:除可以當場作出行政許可決定的外,行政機關應當自受理行政許可申請之日起20日內作出行政許可決定。20日內不能作出行政許可決定的,經本行政機關負責人批準,可以適當延長10日,并應當將延長時限的理由告知申請人。但是法律、法規另有規定的依照其規定。本法第26條規定:行政許可采取統一辦理或者聯合辦理、集中辦理的,辦理的時間不得超過45日;45日內不能辦結的,經本級人民政府負責人批準,可以適當延長15日,并應當將延長的理由告知申請人。
3、程序違法的法律責任


(1)無效。是指行政機關因為具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件,自始不發生法律效力的情形。
(2)補正。限于行政程序輕微違法的情形,對于實體違法或程序嚴重違法的行為,不能補正。補正使行政行為的效力得以維持,補正行為的效力追溯既往。
(3)撤銷。對程序一般違法的行政行為,不適宜用補正的方式得以補救的,則可采用撤銷的處理辦法。
(4)責令履行職責。當行政主體因程序上的不作為違法且責令其作為仍有意義的情況下可采用責令履行職責這種責任形式。
行政主體程序上的不作為:


(5)確認違法

(6)行政賠償。對行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責令履行職責、確認違法等方式追究責任,有時還很難達到目的,而采用行政賠償的方式既有助于切實監督行政主體依法行政,又能有效的保護相對人的合法權益。

 

(六)規范行政自由裁量權
1、行政自由裁量權的概念:
行政自由裁量權是指行政執法機關實施行政管理活動時,在法定權限和法定職責范圍內,可以根據具體情況和自己的意志,自行判斷、自行選擇最為合適的行為方式及其內容的一種行政權力。行政處罰自由裁量權是行政裁量權最常用的一種
如交通部制發的《超限運輸車輛行駛公路管理規定》第23條對在公路上擅自超限運輸的處罰規定了3萬元以下的罰款。這個幅度就是1元至3萬元,相差3萬倍。還有更大的,如國務院2005年發布的《直銷管理條例》第50條規定,直銷企業未依照有關規定進行信息報備和披露的,由工商行政管理部門責令改正,處以10萬元以下罰款;情節嚴重的,處于10萬元以上30萬元以下罰款。《反壟斷法》第48條規定,經營者違反本法規定,實施集中(指經營者合并、通過擴股取得對其他經營者的控制權)的,除責令改正外,可處50萬元以下罰款。以上是罰款幅度的自由裁量,還有行政處罰種類上的自由裁量,即在法律規定的警告、罰款、拘留等處罰種類中選一個或者多個適用。
2、法律賦予行政機關自由裁量權的合理性。
據不完全統計,我國現行有效的法律、行政法規、地方性法規、地方政府規章及部門規章中,涉及行政處罰的條款占95%以上,而授予行政機關行政處罰自由裁量權的條款占90%以上。
這是由行政管理的復雜性和現代社會變遷的快速性決定的。為了適應這種情況,從立法技術上,大多只能作出一些較原則的規定,授權行政機關根據各種可能出現的情況作出決定。例如,超限,有超高、超長、超寬、超重等情形,每種情形中又有很多不同情況隨時可能出現,還有初犯屢犯之別,各地情況也有差異,所以在立法中不可能對每種違法情形都規定具體的處罰額度,只能規定個幅度。
3、濫用自由裁量權的表現和危害。
濫用自由裁量權的主要表現是:同案不同罰、同事不同辦。面對同樣的違法行為,不同的行政執法人員或者同一個執法人員面對不同的違法行政相對人,時常會做出差別很大的甚至完全不同的處理。或者出現討價還價、議價執法的現象,辦關系案、人情案、態度案、情緒案。更有甚者,為了個人或者小團體的利益,出于主觀故意以權謀私。
濫用自由裁量權的后果和危害:依法行政既要求合法行政,也要求合理行政。合理行政就是用好自由裁量權。濫用自由裁量權所作出的行政處罰行為,損害行政執法公信力,損害法治的統一和法律的尊嚴。不但侵害了相對人的合法權益,而且會給當合政府在廣大群眾中的形象造成損害。
4、規范自由裁量權應當遵循的原則。
(1)合法原則——符合法律目的。在法律、法規、規章規定的行為、種類和幅度范圍內進行。(出租車異地載客,按照交通部的規章最高處罰3000元,有的地方罰50000元)
(2)公平原則——法律面前人人平等。
(3)合理原則——作出的決定符合案件的實際情況,符合社會公共利益。
(4)教育優先原則——教育優先,教育為主。
(5)損害最小原則——應當選擇對相對人權益損害最小的方式,對當事人造成的損害不得與所保護的法定利益顯失均衡。
5、規范行政自由裁量權的要求。
(1)建立行政自由裁量基準制度。能細化的細化,能量化的量化。
(2)建立健全內部制約程序和制度。健全完善執法登記、立案審批、法制機構審核、集體討論決定等制度。
(3)健全完善行政執法公示制度。
(4)落實行政執法責任追究制。
(5)實施源頭控制制度。立法和制定規范性文件時,嚴格控制行政執法機關的職能范圍,嚴格和合理設定為實施行政管理職能所需的行政職權以及對行政職權的自由裁量權部分進行合理的規范。


                                        謝謝!

 

 
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